Tras más de un año de trámites, La Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual entró en vigor el pasado 7 de octubre. Sin embargo, esta ha sido una norma polémica por la alarma que su aplicación ha provocado en la sociedad española.

¿Cuál es el objeto de esta Ley?

Se trata de una norma compleja, porque cambia de forma radical el paradigma por el que se juzgan los delitos sexuales en nuestro país

Se llama Ley de Garantía Integral de Libertad Sexual, aunque es más conocida como Ley de Libertad Sexual y, como ley de «solo sí es sí». Una ley cuya iniciativa partía del Ministerio de Igualdad, y cuya vocación inicial que era proteger a las mujeres, se ha desbaratado en la aplicación real y efectiva tras su entrada en vigor.

Para situar a los oyentes, desde un punto de vista jurídico, ¿qué cambios implica la ley?

Pues el nombre popular con el que se conoce a la ley, ya nos adelanta el contenido de la misma; la ley «Solo sí es sí» hace referencia al más importante y también el más polémico de los postulados de esta ley: el consentimiento antes de cualquier interacción sexual.

«Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona», expone el texto legal.

Así, las conductas sexuales sin consentimiento se considerarán agresiones sexuales y se castigarán con diferentes penas dependiendo de las circunstancias y los agravantes del caso.

Esto supone que una agresión sexual no implica necesariamente el uso de la fuerza o que la víctima haya tratado de resistirse ya que, por ejemplo, su pasividad podría estar condicionada por una intimidación ambiental o por la ingesta de alcohol u otras sustancias.

Además del consentimiento, la Ley elimina la distinción entre abuso y agresión sexual, introduce el agravante por sumisión química, esto es usar fármacos o drogas para reducir o anular la voluntad de la víctima, penaliza la violencia sexual digital, el acoso callejero pasa a ser penado como delito leve, y se establece ayudas a las víctimas de agresiones sexuales y la obligatoriedad de la educación sexual  en todas las etapas educativas, así como en las carreras universitarias vinculadas a la docencia, el ámbito sanitario y el judicial.

Ha indicado que se elimina la distinción entre abuso y agresión sexual, ¿puede aclararnos esta distinción y como se plasma en la actual ley?

Antes, el art. 181.1 del CP establecía que, el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sería castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.

Asimismo, la anterior regulación (art. 181.4 del CP) condenaba con la pena de prisión de 4 a 10 años cuando el abuso sexual consistiese en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Ahora, desaparece el abuso sexual como categoría penal y solo queda el de agresión sexual, que antes sólo se aplicaba cuando se podía demostrar violencia e intimidación a la víctima por parte del agresor.

Por lo que ahora, todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona son consideradas a partir de ahora agresiones sexuales. Esto es, se funden ambos tipos en uno único.

Antes de la reforma, la norma penal (art. 178 del CP) castigaba con la pena de prisión de 1 a 5 años al que atentara contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación.

Con la ley del «solo sí es sí», el mencionado art. 178 ha sufrido una modificación integral. En concreto, según su apartado primero, será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.

Para más detalle, el legislador instaura un apartado segundo en el que se detalla que se considerará en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Por último, en relación al delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la antigua regulación establecía una pena de 6 a 12 años y la reforma apuesta por rebajar la mínima, es decir, de 4 a 12 años.

Es por todos conocido, la polémica que ha suscitado esta ley. Desde un punto de vista jurídico, que puede indicarnos al respecto.

Pues la Ley del “solo sí es sí”, ha vuelto a lograr un enfrentamiento entre los tres poderes del estado, el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Más allá de todo esto, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ley tiene carencias importantes y sobre todo ha suscitado polémica en su aplicación.

Prueba de ello es que, los 21 magistrados del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), órgano de gobierno de la justicia española, aprobaron en 2021 por unanimidad un informe que cuestionaba aspectos claves de la ley. Los jueces consideraron que podría verse en peligro el principio de presunción de inocencia: definir qué es consentimiento -en lugar de qué no lo es- obliga al acusado a demostrar que la víctima le dio el «sí» antes del encuentro sexual.

Y luego está, la polémica que más se ha oído en los medios de comunicación. Y es que, la refundición de las conductas (abuso y agresión sexual) ha generado, sin embargo, que algunos condenados por delitos contra la libertad sexual hayan conseguido rebajas automáticas en sus penas al aplicarse la nueva ley.

Esto se debe a que el rango de penas es ahora más amplio, y con mínimos más bajos en algunos supuestos, lo que ha sido aprovechado por los abogados de algunos condenados, que tienen derecho a que su pena se adapte a la nueva ley si esta les resulta más favorable.

El cambio en el régimen jurídico, no incluyó una disposición transitoria para acotar los casos susceptibles de revisión de la pena, una especie de reglas que establecen el paso de un Código al otro.

Y por ende es de aplicación lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal y que recoge el principio constitucional promulgado en el articulo 9.3 de la CE que establecen que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

Por poner un ejemplo.

En abril de 2011, un hombre con trastorno mental amenazó con un cuchillo a su prima y le obligó a mantener relaciones sexuales.

Al año siguiente, en 2012, la Audiencia Provincial de Madrid le condenó por un delito de agresión sexual con penetración, con la agravante de uso de arma, que por aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1 del CP, preveía una pena de prisión de 12 a 15 años de prisión. En concreto, el Tribunal optó por imponer la pena de 12 años, en base a que era la mínima posible. De hecho, la Sala lo manifestó expresamente ya que se tuvo en cuenta la enfermedad mental que padecía el condenado.

Pues bien, la norma penal vigente, para estos mismos hechos, prevé unas penas de 7 a 15 años de prisión.

Entonces, ahora, el Tribunal, tras revisar de oficio la sentencia de 2012, bajo la necesidad de aplicar la norma más favorable al reo, ha decidido rebajar de 12 a 9 años la pena de prisión impuesta al agresor sexual. Mediante auto, la Sala explica que la pena impuesta lo fue en su mitad inferior, y con las penas actuales la pena de 12 años está en la mitad superior de la horquilla penológica, por lo que procede la revisión de la sentencia que debería imponerse en su mitad inferior esto es entre 7 y 11 años, y por ello, le impone la pena de 9 años rebajando en 3 años la condena.

¿El Poder Judicial no tiene nada que decir?

Pues, nada puede decir dicho poder, porque dicho Poder solo está para aplicar las leyes.

Es verdad que, la Sala II de lo Penal del Supremo puede reunirse en Pleno para hacer un acuerdo no jurisdiccional, que, aunque no es vinculante, puede marcar unas pautas para la interpretación de la nueva legislación, e incluso la Fiscalía General del Estado puede emitir una circular para decirles a los fiscales de toda España en qué sentido deberían aplicar la nueva norma.

Pero lo cierto es que con el contenido actual que la ley tiene, no hay nada ni nadie que pueda impedir la aplicación de un principio constitucional como el recogido en el artículo 9.3 de la Constitución que estipula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y su envés: la aplicación retroactiva de las leyes más benignas o favorables. 

Área de Derecho Penal Económico / Área de Derecho Civil y Familia –  Despacho Cobo Serrano Abogados.
Abogados en Alcázar de San Juan, Ciudad Real.