En fecha 10 de septiembre de 2019, se han publicado las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, en el marco de la Cuestión Prejudicial planteada en relación al Índice de Referencia Préstamos Hipotecarios (IRPH), posicionándose a favor de los clientes bancarios.

Dichas conclusiones, aunque son preceptivas, pero no vinculantes para el Tribunal de Justicia, en un alto número de supuestos, el TJUE respeta el criterio del Abogado General a la hora de dictar sentencia.

En este sentido, las conclusiones del Abogado General son totalmente opuestas a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018, que estimó que la cláusula que referenciaba el préstamo hipotecario al IRPH era válida por tratarse de un índice oficial y, por lo tanto, excluido del control de la Directiva 93/13.

No obstante, el Abogado General del TJUE, hace especial referencia al voto particular que emitieron los magistrados del Tribunal Supremo, D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Arroyo, en virtud del cual se defendía la posibilidad de aplicar la Directiva 93/13 para establecer un control de transparencia de la cláusula que referencia el préstamo hipotecario al IRPH.

De este modo, en contra de lo dictaminado por el Tribunal Supremo sobre la validez del IRPH, hemos de destacar que, se posicionan dos de sus magistrados, a través de su voto particular, el Abogado General del TJUE en sus conclusiones e incluso la propia Comisión Europea en su dictamen. Por ello, existen muchas posibilidades de que finalmente el TJUE falle en esta misma línea y otorgue al cliente bancario la razón, abriendo con ello las puertas a poder reclamar los intereses abonados de más por la aplicación de este tipo de referencia.

A este respecto, las tres cuestiones que ha entrado a valorar el Abogado General en sus conclusiones son:

La primera pregunta se refiere a si es posible analizar la cláusula por la que se referencia el préstamo hipotecario al IRPH, realizando un control de transparencia previsto en la Directica 93/13. Como ya apuntábamos, el Tribunal Supremo indicó que no era posible.

La segunda pregunta se refiere a la posibilidad de que se analice un elemento esencial del contrato de préstamo, así como qué información debe ofrecer la entidad bancaria al cliente para dotar de transparencia suficiente a dicho índice de referencia para que se pueda tomar una decisión informada y consciente de las consecuencias económicas de la aplicación del mismo. Asimismo, se plantea si es necesario explicar cómo se calcula, dónde está regulado, cuál es la fórmula y su evolución histórica. Y si, la falta de dicha documentación, pudiera considerarse desleal.

La tercera cuestión planteada se refiere a que en el caso de declararse la nulidad de la cláusula en la que se fija el índice de referencia, qué opción se debería adoptar: la integración del contrato, sustituyéndolo al Euribor, o dejar de aplicar intereses.

                Pues bien, ¿Qué es lo que ha dicho el Abogado General del TJUE en relación al IRPH?

En primer lugar, el Abogado General defiende que sí es posible el control de transparencia de la cláusula por la que se referencia el préstamo hipotecario al IRPH.

A tal efecto, estima que, existen seis índices de referencia diferentes y que la entidad bancaria podría haber optado por cualquiera de ellos, por lo que, para que no procediese el control de transparencia, tendría que tratarse de una disposición de imperativa inclusión y cumplimiento por las partes. Sin embargo, ni siquiera es obligatorio que un préstamo hipotecario se referencie al Euribor o al IRPH. Es más, no existe ninguna normativa que obligue a utilizar uno de los índices de referencia publicados por el Banco de España.

En relación a la otra de las cuestiones planteadas, sobre la imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de una estipulación que defina el objeto principal del contrato como es el precio o retribución. Expone el Abogado General y la propia Jurisprudencia del TJUE, que existe un límite, y es que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Y que, si bien dicha excepción o límite no ha sido transpuesta a nuestro derecho, no puede ampararse un juez nacional en que dicha excepción no se encuentra introducida en nuestro ordenamiento jurídico para apreciar el carácter abusivo de una cláusula.

De otro lado, aborda también la información que se debe ofrecer por parte del profesional de forma previa a la suscripción del contrato:

En primer lugar, estima que no se deben ofrecer varios tipos de interés, puesto que la entidad bancaria no tiene entre sus atribuciones el asesoramiento y que el consumidor tiene que haber recibido toda la información antes de asumir su compromiso contractual para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa.

De este modo, expresamente manifiesta que, “la información que el profesional debe facilitar para cumplir la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.”

En este sentido, acaba indicando que, en su opinión, corresponde al juez nacional hacer el control de transparencia, determinando si una cláusula como la que es objeto de la cuestión prejudicial cumple con las exigencias de la buena fe y el equilibrio que impone la Directiva 93/13 en el artículo 3.1 y el 5.

Deja sin responder dos importantes cuestiones. De un lado, si puede considerarse como desleal la falta de información al consumidor en el momento de la contratación del préstamo. Y, de otro, sobre las consecuencias de la hipotética declaración de nulidad de la cláusula.

A este respecto, normalmente existen en los préstamos hipotecarios tipos de interés de aplicación supletoria. Pero, el problema se generaría si el préstamo hipotecario esta referenciado con un IRPH como tipo principal y otro IRPH de aplicación supletoria. Lo que cabría cuestionarse si puede un préstamo hipotecario subsistir sin la fijación de un tipo de interés. Esta cuestión deberá ser valorada por los jueces y tribunales.

Es importante destacar que lo publicado ahora son las conclusiones del Abogado General, no es la resolución final, pues la sentencia será dictada por el Tribunal de Justicia, previsiblemente a finales de año y que dichas conclusiones, aunque son preceptivas, no son vinculantes.

No obstante, como ya señalábamos, normalmente el Tribunal de Justicia suele tomar la misma posición que el Abogado General.  A lo que se suma que la Comisión Europea en su dictamen también se ha posicionado a favor del cliente bancario, por lo que todo apunta a que el Tribunal de Justicia dictará una sentencia favorable a los consumidores.

Debido a ello, muchas entidades bancarias, previsiblemente, intentarán ponerse en contacto con sus clientes para “mejorar” las condiciones económicas de sus hipotecas, por lo que desde Cobo Serrano Abogados aconsejamos prudencia y que no firmen ninguna modificación de las condiciones financieras de sus préstamos hipotecarios sin un asesoramiento jurídico previo, puesto que, si llegan a algún acuerdo con la entidad bancaria, pueden incluso llegar a perder su derecho a reclamar las cantidades abonadas de más por la aplicación del IRPH.