Con fecha de marzo de 2020, se ha publicado el RDLey 9/2020 que serie de medidas complementarias a las adoptadas con el RDLey 8/2020, medidas complementarias que tal y como se establece en la exposición de motivos se deben al estancamiento del mercado laboral, al importante volumen de ERTES presentados, en definitiva, ante el impacto devastador que esta teniendo esta crisis sanitaria en el mercado laboral.
Las medias más significativas se establecen en varios ámbitos:
- El primero de ellos se limita a constatar una realidad, la imposibilidad de efectuar Expedientes de Regulación de Empleo para los establecimientos Sanitarios, Ambulatorios, Residencias de Mayores.
- Se concreta el procedimiento para la obtención de la prestación por desempleo para los trabajadores afectados por un ERTE, correspondiendo a la empresa la tramitación de la prestación.
- Limitaciones en las extinciones de contratos temporales e interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales que por esta situación no pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos.
- Clarificación del límite temporal de las resoluciones tacitas en los ERTES por fuerza mayor al considerar en este caso que el silencio, a pesar de la necesaria constatación de la fuerza mayor por la autoridad laboral es positivo, de forma tal que la falta de resolución expresa no implica una duración superior a la que corresponda al estado de alarma.
- Control exhaustivo de las solicitudes de ERTES que contenga falsedades o inexactitudes para aplicar sanciones, e igualmente se revisara la conducta empresarial consistente en solicitar medias en relación con el empleo que no resultan necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que origina la prestación, bien bonificación en seguridad social, bien prestación por desempleo.
En concreto, la concreción de las principales medidas en el ámbito laboral que se establecen en su articulado, son las siguientes:
1. Artículo 1. Mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores.
Durante la vigencia del estado de alarma se entenderán como servicios esenciales, cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, y de conformidad con dicho carácter esencial, deberán mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes.
2. Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.
Este artículo establece que, “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
Hemos de recordar que el art. 22 del RDL 8/2020 regulaban los procedimientos de suspensión temporal de contratos por fuerza mayor y el art.23 de los procedimientos de suspensión temporal de contratos por causa comunes, causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
Por tanto, si esa nueva disposición establece que no se podrá justificar en las anteriores causas la extinción del contrato, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato ni del despido” dice textualmente la norma, hemos de entender en primer lugar que la voluntad es la de separar, distinguir, tratar de forma diferenciada los casos de extinción del contrato de los casos de despido.
Y dentro de las extinciones de contrato, estas solo pueden producirse en los contratos temporales ya que los contratos indefinidos solo pueden finalizar por baja voluntaria o por despido, que sería el segundo supuesto. Pues bien, volviendo a la extinción de los contratos, si estos no pueden finalizar en base a la fuerza mayor (art. 22) ni a causas productiva (art.23), esa situación entendemos solo afecta a los contratos de obra o servicio que son los que tiene una duración incierta vinculada a la duración de la obra, ya que según esa nueva disposición, aunque el objeto del contrato del trabajador fuera una obra o servicio que consecuencia del Covid-19 se ha anulado, el empresario no podrá extinguir su contrato porque la crisis sanitaria es la causa de la anulación de la obra o servicios objeto del contrato, en definitiva, tendría que seguir manteniendo al trabajador, pagándole el salario y la seguridad social durante todo el tiempo que dure el estado de alarma aunque no trabaje, o bien hacer un ERTE, con las obligaciones que a futuro esto ERTE provoca a la empresa que lo solicita (compromiso del mantenimiento del empleo durante seis meses).
Pero en los casos de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción o cualquier otro tipo de contrato que tenga una duración cierta, llegado el vencimiento, si la empresa extingue el contrato por esa causa, por expiración del periodo convenido, nada tiene que ver con el Covid-19, por lo que no existiría respecto a este tipo de contratos la limitación contenida en este art.2 del RDL 972020.
Respecto a los contratos indefinidos, está claro: las empresas mientras dure el estado de alarma solo pueden efectuar despidos disciplinarios, de tal forma que si posteriormente el despido se declara improcedente habría que pagar la correspondiente indemnización de 33 días por año de servicios, y si se declara procedente, no tendría que abonar indemnización alguna.
3. Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
Se concreta el sistema por el cual el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectas por un ERTE se iniciará mediante una solicitud colectiva prestada por la empresa.
Esta comunicación deberá hacerse en el plazo máximo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal en los supuestos de fuerza mayor, salvo en los casos en los que el expediente se hubiera solicitado con posterioridad a la publicación de este RDLey, en cuyo caso los 5dis comenzaran a aplicarse desde esta fecha.
Esta comunicación se deberá efectuar sin perjuicio de que la empresa deba notificar, a la autoridad laboral las comunicaciones finales con los trabajadores afectado por la medida.
4. Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.
Este artículo 5 establece, textualmente: “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo de interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.
Este artículo supone un punto de inflexión en la consideración que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían fijado sobre la duración de los contratos temporales en lo supuestos en los que durante su vida se produce algún tipo de suspensión. Lo que venía considerando la jurisprudencia a este respecto era que, con carácter general, la norma reglamentaria establece que la suspensión de los contratos de duración determinada en virtud de las causas previstas legalmente (ET art.45 y 46) no comporta la ampliación de la duración del contrato, salvo pacto en contrario. Resulta claro que como la suspensión del contrato se limita a exonerar de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (ET art.45.2), por lo mismo permanece en vigor el restante contenido obligacional del contrato y -entre otros extremos- la duración pactada, que -con carácter general- no puede verse alterada por la concurrencia de una situación suspensiva (TSJ Galicia 19-1-96, Rec 5527/95 ).
Así, entre otros supuestos, se consideraba que no se suspende el término del contrato temporal:
- por la suspensión del contrato por baja por Incapacidad Temporal ( TSJ Sevilla 20-11-89 ).
- por la suspensión temporal del contrato a consecuencia de un expediente de regulación de empleo (TSJ C. Valenciana 30-9-97, Rec 2566/96 ).
Así, a partir dela publicación de este RDLey, la duración de todos los contratos temporales, cualquiera que sea el tipo de contrato, si se tramita un ERTE queda suspendida, con independencia de si la causa alegada es de fuerza mayor o por causas comunes, debiendo reincorporase a la empresa tras la finalización del estado de alarma por los días que resten para finalizar el contrato desde la suspensión (ERTE) hasta la finalización que inicialmente correspondía.
Si esa disposición entra en vigor a partir del mismo día de su publicación, no debería ser de aplicación y por tanto no produce el efecto de suspender la duración de los contratos temporales de los trabajadores afectos a ERTES ya presentados con anterioridad a su publicación.
Resulta evidente que los contratos temporales no afectos a los procedimientos regulados en los art. 22 y23 del RDLey 8/2020, es decir, aquellas empresas que no hayan iniciado ningún tipo de procedimiento de suspensión de contratos, llegado su vencimiento al no tener causa de este vencimiento ni la fuerza mayor ni organizativas o productivas, podrá finalizar el mismo con normalidad como ocurría antes del estado de alarma.
Las implicaciones prácticas que tendrá esta regulación están aún por concretarse, pero sin duda va a ser devastadora para las empresas, toda vez que si por un lado no se pueden hacer extinciones de contratos temporales ni despidos en base a fuerza mayor o casusa comunes y además los contratos temporales con duración cierta que estén en el ERTE se suspende su duración y se reactivan su finalización, cuando el estado de alarma acabe, la empresa se va a encontrar con una plantilla sobredimensionada, por un lado con trabajadores fijos que no pudo despedir antes del ERTE, por otro lado con trabajadores temporales de obra que tampoco pudo extinguir porque el fin de la obra traía causas en la fuerza mayor o causas productivas, y por otro lado con trabajadores eventuales cuyo contrato finalizaba durante el ERTE pero que como se suspende su duración durante el mismo al final se reincorporaran, pero sin embrago, a pesar de este exceso de plantilla una vez finalizado el estado de alarma pero no podrá hacer ningún despido porque entonces no podrá bonificarse la seguridad de toda la plantilla durante los meses que duró esta situación.
5. Disposición adicional primera. Limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
Consecuencia de la consideración del silencio administrativo en la resolución de los ERTES como positivo, se establece una disposición que concreta que la duración de estos expedientes, tanto si hay resolución expresa como si es por silencio administrativo, tendría una duración igual a la del estado de alarma con independencia del periodo solicitado por la empresa que no recibe resolución expresa.
6. Disposición adicional segunda. Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.
Se considerar que las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Sancionado igualmente la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que “no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina”, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.
En estos casos, e reconocimiento indebido de prestaciones al trabajador como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos anteriormente, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones y la empresa deberá ingresar al Sepe las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
Nos encontramos ante otra de las incertidumbres que estas medidas introducen a la empresa ya que dejan al arbitrio de la administración, en el futuro, decir cuáles son los casos en los que las medidas solicitadas “no eran necesarias” o no tenía “conexión suficiente con la causa”. Si la empresa las solicita a la autoridad laboral y esta las resuelve estimándolas o así se considera por silencio la empresa las aplica, debería ser la resolución la que estableciera si procede o no, pero primero permitir su aplicación para que después y durante los próximo cuatro años pueda revisar y decidir si proceden o no cuando ahora no existe ningún criterio establecido que permita a la empresa valorar este posible riesgo, no hace sino crear una situación que provocara el cierre de muchas pequeñas empresas ante la imposibilidad de disponer de criterios claros y medidas que de verdad supongan un estímulo y no verdaderas trabas para su salvaguarda futura, y con ellas del empleo, que es lo que al final están resultado estas medidas aprobadas por el Gobierno, desde nuestro punto de vista dejan mucho que desear si el objetivo real es el apoyo a la empresa.
7. Disposición adicional tercera. Fecha de efectos de las prestaciones por desempleo derivadas de los procedimientos basados en las causas referidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
La fecha de efectos de la prestación por desempleo en los ERTES por fuerza mayor será desde el hecho causante, y en los ERTES por causa comunes los efectos eran coincidentes o posteriores con la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad laboral.
8. Disposición adicional cuarta. Colaboración de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En los supuestos en los que el Sepe apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y los inspectores en colaboración con la Agencia Tributaria y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado incluirá entre sus planes de actuación la comprobación de la existencia las causas alegadas en las solicitudes de Expedientes Temporales de Regulación de Empleo.
