Con la situación generada por la pandemia de la Covid-19, muchas empresas han facilitado ordenadores y herramientas electrónicas a sus trabajadores. Aunque, ¿sabe que la ley permite controlar la correcta utilización de dichas herramientas?

Según la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su art. 87.2 se establece que a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la integridad de las herramientas electrónicas facilitadas a los trabajadores, la empresa puede acceder a los contenidos derivados del uso de dichas herramientas.

En base a esta norma general, seguidamente mostraremos los requisitos que debe cumplir para realizar este control, siendo estos aplicables tanto en caso de teletrabajo como en caso de acceso a herramientas utilizadas en el propio centro de empresa.

REQUISITOS A CUMPLIR

Se debe avisar al trabajador por escrito. Controlando las empresas lo que hacen sus trabajadores con las herramientas informáticas puestas a su disposición (ordenador, correo electrónico, tablet, etc) siempre que los empleados conozcan qué pueden y qué no pueden hacer con las herramientas y siempre que sepan que pueden ser monitorizados. Así lo dispone el art. 87.3 de la LO 3/2018.

• La normativa interna deberá establecer los criterios de uso de los dispositivos digitales. Por ejemplo, si se permite un uso particular o si sólo cabe realizar un uso profesional.
• Dicha normativa podrá indicar que la empresa se reserva el derecho a monitorizar los mensajes y el resto de comunicaciones efectuadas por los trabajadores. Por ejemplo, las páginas web visitadas.
• Se debe advertir de que el uso no permitido de las herramientas informáticas acarreará sanciones disciplinarias y podrá dar lugar al despido según la gravedad de los hechos.

 En definitiva, no es válida una comunicación genérica que advierta de la posibilidad de monitorización, sino que es necesaria una comunicación que contenga la extensión, alcance y finalidad que va a tener el control empresarial.

Ejemplos. Se puede indicar si se prohíbe el acceso a determinados contenidos (videojuegos, redes sociales, páginas web de viajes, contenido pornográfico…) o si se prohíbe el envío de determinados correos electrónicos (para realizar actividades comerciales propias, con comentarios o chistes racistas o sexistas…).

Además, es recomendable la emisión de recordatorios periódicos sobre la obligatoriedad del cumplimiento de dichas políticas de uso.

PROCESO SANCIONADOR

Por el incumplimiento de la normativa, una vez elaborada la normativa interna en esta materia (asegurándose la empresa de que sus empleados la reciben y la comprenden, y haciéndoles firmar una copia), la empresa podrá sancionar si detecta un incumplimiento.

Ejemplo 1. Es el caso del trabajador que destina gran parte de su jornada laboral a visitar páginas web indebidas, redes sociales o prensa, cuyo contenido no tiene relación alguna con su prestación de servicios.

Ejemplo 2. El uso indebido del correo electrónico también es sancionable. Por ejemplo, la utilización del correo electrónico de la empresa para uso particular, para enviar chistes, para compartir comentarios sexistas…

Ejemplo 3. También es sancionable el hecho de incumplir deberes contractuales (por ejemplo, si se incurre en competencia desleal) a través de estos medios. Así, son indebidas y sancionables las siguientes actuaciones:

• El envío a la cuenta de correo personal del trabajador de un e-mail, a través de la cuenta de correo profesional instalada en su ordenador, con información confidencial de la empresa.
• Que un trabajador acepte mediante e-mail recibir regalos de clientes y proveedores cuando en la empresa existe la obligación de no aceptarlos y se descubre ese incumplimiento monitorizando su ordenador.

Sanciones no válidas

Es muy importante recordar que el registro de las herramientas de trabajo en los términos que se han expuesto, debe advertirse previamente. Por este motivo, si se procede al registro del ordenador sin que se haya advertido previamente sobre su control (si no existe una mínima política de uso de herramientas informáticas), se considerará vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del empleado (derecho fundamental reconocido en la Constitución Española [CE, art. 18]). Ello supondrá la nulidad de la sanción basada en lo descubierto a través del registro, por vulneración de derechos fundamentales.

Otra cuestión a tener en cuenta es la tolerancia; es decir, si se ha venido tolerando alguna utilización prohibida (es habitual que las empresas hayan tolerado la consulta de páginas webs ajenas al trabajo), será necesario romper dicha tolerancia para poder sancionar a los trabajadores. En este sentido:

• Dicha tolerancia se entiende como un consentimiento tácito del uso prohibido de las herramientas informáticas. Por tanto, no es válido que de un día para otro y de forma sorpresiva la empresa sancione (TSJ Madrid 27-05-2015).
• Para poder sancionar, la empresa deberá eliminar dicha tolerancia. Deberá informar a los trabajadores de que, a partir de ese momento, procederá a controlar los medios electrónicos y a sancionar si detecta incumplimientos.

CUESTIONES PRACTICAS

En la elaboración de la normativa interna que regule el uso y el control de las herramientas electrónicas deberán participar los representantes de los trabajadores (LO 3/2018, art. 87.3). Esto implica lo siguiente:

• La normativa será igualmente válida sin necesidad de ser negociada y acordada con dichos representantes de los trabajadores. Esto es así porque se trata de “órdenes” e “instrucciones” que forman parte de la potestad unilateral de la empresa.
• Ahora bien, los representantes sí que tienen derecho a ser informados y consultados sobre este tipo de decisiones que pueden provocar cambios relevantes en la organización del trabajo y en los contratos de trabajo. Además, tienen derecho a emitir un informe previo a la ejecución de la medida (ET, art. 64.5; TSJ Valencia 19-07-2005).

Dicho informe no será vinculante y la obligación de consulta es meramente formal (no se trata de una consulta previa para llegar a un acuerdo).

Cómo acceder al ordenador

Salvo que se haya advertido de una posible monitorización con carácter mensual, trimestral o anual (por ejemplo), es necesaria la existencia de sospechas previas que habiliten a la empresa a la revisión del ordenador o del correo electrónico (una bajada de rendimiento, por ejemplo). Además:

• Hay que evitar injerencias innecesarias y utilizar los medios menos intrusivos. Es recomendable la búsqueda automatizada de palabras clave para detectar los correos electrónicos que puedan contener información relevante (sin registrar los correos uno por uno).
• En todo caso, no es posible acceder a las cuentas personales de los trabajadores.

El acceso debe cumplir con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Proporcionalidad

Al sancionar, deberá consultarse el convenio para verificar qué sanción procede en caso de utilización de los medios informáticos (correo electrónico, intranet, Internet…) para fines distintos de los relacionados con el trabajo.

Por poner un ejemplo, el Convenio General de la Industria Química tipifica dicha infracción como falta grave.

En todo caso, aunque exista una prohibición expresa del uso personal de dichas herramientas, se debe analizar la gravedad de la conducta y la culpabilidad del trabajador antes de decidir qué tipo de sanción se impone. Por ejemplo, si el tiempo que el empleado dedica a remitir o a recibir correos electrónicos ajenos a su actividad en la empresa no implica una dejación de funciones o no es significativo respecto a su jornada de trabajo, no procederá el despido, sino una sanción menos lesiva.

CONCLUSIONES

Las empresas pueden controlar lo que hacen sus trabajadores con las herramientas informáticas facilitadas siempre que éstos conozcan qué pueden y qué no pueden hacer con ellas y siempre que sepan que pueden ser monitorizados.