La responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial no alcanza a la cuantía indemnizatoria prevista en convenio colectivo para la extinción por terminación de obra cuando ésta excede de la máxima (de 8 a12 días por año de servicio) establecida legalmente en el art. 49.1.c) ET.

La cuestión se plantea en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Construcción, en la que se establece una indemnización superior a la general establecía en el Estatutos de los Trabajadores para la extinción de los contratos de trabajo, quedando la cuestión resuelta por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016, recurso nº 1014/2015 estableciendo dicha sentencia que la garantía debe limitarse al importe máximo previsto legalmente en el art. 49.1 c), y ello por las siguientes razones:

 La regulación del art. 49.1 c) establece el supuesto de contrato temporal en el que el trabajador debe ser indemnizado a su finalización por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato recibiendo una indemnización doce días de salario por cada año de servicio o la establecida en su caso en la normativa específica que sea de aplicación. Es evidente que es obligación del empresario abonar la indemnización legal establecida, la del E.T o la del convenio colectivo, sin que en ningún momento el citado art. 49.1.c) haga referencia alguna una eventual responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

 La garantía de pago subsidiario -por insolvencia del empresario- de la indemnización viene establecida en el art. 33.2 ET incluyendo las indemnizaciones por extinción de contratos temporales Een los casos que legalmente procedan”. Ahora bien, esta remisión se refiere a “los casos”, lo cual, en nuestro ordenamiento se concreta en el supuesto previsto en el art. 49.1 c).

 Que el empresario deba responsabilizarse de cualquier “supuesto” e “importe indemnizatorio” es evidente, pero ello no quiere decir que el FOGASA haya de garantizar cualquier indemnización voluntariamente pactada por el empresario, si así no se establece claramente en la norma de garantía, y la redacción de ésta “en los casos que legalmente procedan” -cuando pudo perfectamente fijar la obligación de garantía hablando de los casos en que procediera legal o convencionalmente- no permite la ampliación a otros supuestos y cuantías pactadas al margen de la ley, pues la obligación garantizadora a cargo de un fondo público obliga a una interpretación estricta de las normas que la regulan.

– Esta interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que fuera del límite máximo del importe de una anualidad, y de no exceder del doble del salario mínimo interprofesional como base de cálculo del salario diario, el art. 33.2 no señala para estos casos ningún tope de número de días por año de servicio para calcular el importe de la indemnización a los solos efectos de su abono por el FOGASA, como así lo establece expresamente -30 días por año de servicio- “para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al art. 50 de esta Ley”. No siendo admisible, bajo cualquier criterio pausible de interpretación, que el legislador haya omitido la fijación de este tope precisamente en estos supuestos del art. 49.1 c), al que, como hemos visto, se remite en el mismo número 2 del art. 33, hemos de colegir que no lo hizo porque dicho tope ya venía legalmente fijado de forma específica en el repetido art. 49.1 c) con la referencia a un máximo de 12 días por año de servicio.

Ángel Muñoz

Área de Derecho Laboral – Cobo Serrano Abogados

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